Por José Barroso Filho, Ministro do STM* 

Criminalidade se enfrenta com política criminal definida e compartilhada pelos agentes públicos que atuam na área.

Sobretudo, necessário um correto e direto enfrentamento da questão, sem escapismos ou radicalismos.

Flexibilizar as sanções penais para ter um leque que possibilite uma resposta mais proporcional é um "bom caminhar".

Discriminalizar porque as "prisões" são "masmorras" é escapismo e leva à impunidade. Se comete crime deve ser sancionado. Não tolerar o crime não significa dizer que a única resposta seja a prisão.

Se por um lado, o Judiciário não pode precipitar suas decisões em decorrência do clamor popular, impaciência e indignação da vítima ou interesses eleitorais momentâneos, não é razoável deixar de dar a adequada e proporcional resposta às infrações cometidas.

Necessário maior estímulo à conciliação no ambiente criminal, o que permitiria a dedicação de esforços maiores aos processos em que a conciliação não fosse possível de modo a destravar a máquina judiciária.

Estes mecanismos avançam no mundo com diversas denominações, a saber: pattigiamento na Itália, plea bargaining, nos EUA, bagalellisation, na França; além da transação penal e suspensão condicional do processo, no Brasil.

Nesta seara surge a denominada “Audiência de Custódia” cujo objetivo é garantir que, em até 24 horas, o preso seja apresentado e entrevistado pelo Magistrado, em uma audiência em que serão ouvidas também as manifestações do Ministério Público, da Defensoria Pública ou do advogado do preso.

Durante a audiência, será analisada a prisão sob o aspecto da legalidade, da necessidade e adequação da continuidade da prisão ou da eventual concessão de liberdade, com ou sem a imposição de outras medidas cautelares, além de eventuais ocorrências de tortura ou de maus-tratos, entre outras irregularidades.

A implementação das audiências de custódia está prevista em pactos e tratados internacionais assinados pelo Brasil, como o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 9º) e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos (art. 7º), conhecida como Pacto de San Jose da Costa Rica e já é utilizada em muitos países da América Latina e na Europa, onde a estrutura responsável pelas audiências de custódia recebe o nome de “Juizados de Garantias”.

Tais normas internacionais estão incorporadas em nosso ordenamento jurídico desde o ano de 1992.

Vale destacar que a apresentação imediata daquele privado de sua liberdade a um Magistrado não é novidade em nosso ordenamento pátrio, basta observar o procedimento previsto no Estatuto da Criança e do Adolescente quando trata de ato infracional (art. 171 e seguintes da lei 8.069/90).

O adolescente apreendido é, de imediato ou em curto espaço de tempo apresentado ao Juizado da Infância e Juventude, onde será ouvido pelo Juiz, pelo representante do Ministério Público, com o apoio de um Defensor e as orientações de uma equipe multidisciplinar.

Desta audiência de apresentação, o adolescente já pode receber uma medida sócio-educativa e ser encaminhado ao cumprimento, ser encaminhado à internação provisória ou ser posto em liberdade se avaliada a desnecessidade de privação da liberdade enquanto responde ao processo.

Efetividade, uma solução encaminhada à luz do que exige os interesses sociais e individuais.

Puro encarceramento sem o devido encaminhamento é fermentar o problema que ocasiona violação de direitos, superlotação de unidades prisionais e alto índice de reincidência, sem nada contribuir para a devida responsabilização daquele que transgride a lei.

Valendo-me da minha vivência de mais de duas décadas como magistrado seja na seara Estadual, seja na Federal, dadas as distâncias e dificuldades logísticas em nosso pais-continente, a utilização da vídeo-conferência pode ser considerada, bem assim quando o conjunto instrutório enviado pela Autoridade Policial assim o permitir, uma avaliação do representante do Ministério Público e do Magistrado quanto a aplicação imediata da transação penal ou suspensão condicional do processo.

Necessário que dê as necessárias condições operacionais aos organismos policiais, ao Ministério Público e a Magistratura para cumprir mais esta necessária missão de preservar os direitos e garantias de um sistema penal que busca eficiência e legitimidade.

Inicie-se pelas capitais e centros com maior capacidade operacional e aperfeiçoando as práticas, seja a tempo e modo expandido por todas as unidades judiciárias.

Se não dermos certas respostas, estaremos fadados e repetir certas perguntas: Cadê o Amarildo? Por quem os sinos dobram?

* Artigo também publicado no Jornal O Estado de São Paulo 

Ainda dá tempo de se inscrever no segundo encontro da série Diálogo Aberto, que acontece na sexta-feira, às 16h, no Superior Tribunal Militar. O próximo encontro terá como convidado o advogado-geral da União, Luís Inácio Adams, com o tema “Novas Tendências da Advocacia Pública e a Segurança Jurídica”. Para isso, basta enviar mensagem para o endereço eletrônico Este endereço de email está sendo protegido de spambots. Você precisa do JavaScript ativado para vê-lo..

“As 33 delações premiadas ocorridas no âmbito da Operação Lava Jato até agora realizadas são constitucionais”, afirmou Gomes. Isso porque, no Brasil, o instituto da deleção premiada exige um processo onde o direito de defesa é preservado, tal como ocorre no sistema judiciário europeu, de onde o instituto foi reproduzido.    

A afirmação foi feita na manhã desta quinta-feira (22) durante o XII Seminário de Direito Militar promovido pelo Superior Tribunal Militar, durante a palestra “As garantias mínimas no processo criminal previstas no pacto de San Jose da Costa Rica e seus reflexos no Direito Brasileiro”.

O professor Gomes ratificou a sua posição afirmando que se o Brasil tivesse se inspirado na aplicação do instituto seguindo o sistema norte-americano, “haveria sim uma inconstitucionalidade na aplicação das delações premiadas”.

Nos Estados Unidos, a confissão do réu liquida o processo já que derruba a culpabilidade. No sistema europeu, o qual nós seguimos, a delação se vincula à produção de provas, o que exige um processo. “Esse processo exigido no Brasil salva a constitucionalidade da delação premiada”, afirma o professor.

Para o jurista, no que diz respeito às garantias e ao Pacto de San José, a delação premiada é a maior revolução probatória da história do Brasil. E, segundo ele, há duas decisões que respaldam essa constitucionalidade: a da Corte Constitucional alemã, que decidiu serem as delações aplicadas no país constitucionais, e a do Tribunal Europeu de Direitos Humanos, que também avaliou constitucionais todas as delações premiadas na Europa.  

Ele explicou ainda que o instituto da delação premiada existe no país desde a década de 90, mas que só em 2013, a partir da lei do Crime Organizado, houve especificação de regras para a aplicação do instituto.

No século XXI a lei deve ser sempre aplicada em favor dos direitos e da liberdade

Esse foi um dos exemplos que o penalista apresentou para ressaltar a importância da atuação do magistrado com base em um espectro muito mais amplo de informações que condicionam as decisões jurídicas.

Segundo o professor, o juiz atualmente precisa pautar o seu trabalho em oito fontes: as normas infralegais, as normas legais, a Constituição, a jurisprudência constitucionalizada, os tratados internacionais, a jurisprudência interpretativa dos tratados, o direito supra constitucional e as normas imperativas exaradas pela Organização das Nações Unidas.

Gomes explicou que o magistrado hoje tem de escolher a norma que aplicará ao caso concreto. Mas, com isso, uma nova questão se coloca: que norma tem preferência na aplicação? Em 2008, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu uma hierarquia para as normas jurídicas, em que os tratados internacionais estão abaixo da Constituição Federal, salvo se referirem aos direitos humanos aprovados com quórum especial de três quintos, em dois turnos, na Câmara e no Senado.

Porém, segundo o professor, o mundo do direito internacional está regido por outra lógica - e não da hierarquia das normas -, que vem expressa em um princípio central: pro homine, pelo qual a lei é sempre aplicada em favor dos direitos e da liberdade. “Assim, se o juiz encontrar uma norma internacional que favoreça à liberdade mais que a Constituição, ele deve aplicar essa norma”.    

Com base nesse princípio, o próprio Supremo Tribunal Federal decidiu pelo fim da prisão civil do depositário infiel, seguindo a norma internacional. Mesmo prevista na legislação brasileira, esse tipo de prisão deixou de ser aplicada no Brasil em obediência ao Pacto de San José da Costa Rica, tendo permanecido a possibilidade de prisão somente no caso de obrigação alimentícia. 

Em sua exposição, Luiz Flávio Gomes considerou ainda que há conflitos na aplicação das normas internas e internacionais. Como exemplo ele citou a audiência de custódia, prevista no artigo 293 do Pacto e já aplicada em todos os países sul-americanos, mas que no Brasil ainda há resistências em adotá-la.

Outro exemplo que demonstra essa dificuldade em aplicar a legislação internacional, mesmo sendo o Brasil um signatário de vários tratados, segundo o professor, foi o julgamento do Mensalão pelo STF. Para o professor não há dúvidas de que ali ocorreu um grande problema: não se observou o grau de dupla jurisdição a que os réus têm direito, previsto também no Pacto de San José e pacificado pela Corte Interamericana com o julgamento conhecido como Las Palmeiras.

Segundo ele, dos 27 países da Organização dos Estados Americanos, 14 já resolveram esse problema de autoridades julgadas em foros privilegiados, pela prerrogativa de função. Nesses países, a Corte Suprema foi dividida em Turmas, tendo o Recurso decidido pelo Pleno, atendendo então à garantia do segundo grau de jurisdição.

Ele avalia que um passo já foi dado neste sentido com a Operação Lava Jato, quando a Segunda Turma do STF é responsável por julgar os réus que tem foro na Suprema Corte, porém não previu o recurso para o Pleno, “indispensável", segundo o professor Luiz Flávio Gomes.

Assista cobertura da TV Justiça 

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O portal do STM inicia hoje a publicação dos artigos integrantes da Edição 24 da Revista do Ministério Público Militar, cujo tema foi a Justiça Militar brasileira. Os textos versam sobre o passado histórico, temas da atualidade e o vislumbre de tempos futuros do ramo mais antigo do Judiciário nacional.

O primeiro artigo é do procurador-geral de Justiça Militar, Marcelo Weitzel Rabello de Souza. Ele trata das novas missões das Forças Armadas e as lacunas do direito brasileiro.

Resumo:

A cessação da chamada Guerra Fria gerou, num primeiro momento, a quase imediata multiplicação de novos Estados. Tais fatos, aliados à globalização e à anomia dos Estados, tornaram os conhecidos estudos e preparos para a administração da violência – seja no campo internacional, seja no espectro interno – inócuos às novas guerras (agora batizadas de conflitos armados) e a todo um elastério de criminalidade.

Apesar de, ao redor do mundo, o número de conflitos armados com a participação de Estados ter sofrido um declínio desde 1992, os conflitos armados não estatais subiram acentuadamente desde 2008. O terrorismo, a guerra cibernética e o narcotráfico instalam-se em fronts amorfos, mutáveis, sem fronteira, ao ponto de poder-se asseverar que vivemos a Guerra versão 2.0.

Hoje tem-se uma multiplicidade de bens jurídicos a serem tutelados pelo Estado que em ultima ratio repercutem, de forma inédita e universalizada, na exigência cada vez maior de atuação das Forças Armadas na proteção desses bens, tais como a ordem constitucional, a paz pública, a defesa e segurança externa do Estado, a inviolabilidade dos órgãos estatais nacionais e estrangeiros e seus símbolos soberanos, a paz internacional.

A atuação cada vez maior das Forças Armadas brasileiras em atividades e operações de combate à macro criminalidade, que reclamam o envolvimento e contato com a população civil; a análise e confrontação do ordenamento jurídico pátrio na legitimação e tutela dessas atividades estatais; e, por fim, a prestação jurisdicional do Estado e o controle externo dessas atividades pelo Ministério Público são objetos deste estudo.